Herstructurering, surseance en faillissement

Er zijn vele oorzaken waardoor bedrijven in de problemen kunnen raken. Soms gaat het om eenmalige en duidelijk aanwijsbare oorzaken; vaak is er echter sprake van een sluipende verslechtering, bijvoorbeeld verslechterde marktomstandigheden. Signalen hiervoor zijn: teruglopende cashflow, betalingsproblemen, oplopende kosten, onderbezetting van mensen, wervingsproblemen, teruglopende omzet, iedere maand onverwachte tegenvallers. Veel ondernemers kunnen slecht omgaan met early warning signals en reageren hierop door ze te negeren/ontkennen/bagatelliseren.

Als ontkenning niet langer mogelijk is proberen de meeste ondernemers echte ingrijpende (en soms zeer noodzakelijke) maatregelen zo lang mogelijk uit te stellen. In eerste instantie grijpen ze naar eenvoudige kostenbesparende en liquiditeitsverbeterende maatregelen, zoals:

het hanteren van verkorte betalingstermijnen;
het vroegtijdige inschakeling van incassobureaus;
het enkel nog onder rembours of à contant leveren;
het niet meer subsidiëren van kantinemaaltijden;
het stoppen of verlagen van telefoonvergoedingen;
het stoppen met business class vliegen;
het zo laat mogelijk betalen van de crediteuren.

Na verloop van tijd blijkt ook dat vaak onvoldoende. Inmiddels is echter veel kostbare tijd verloren gegaan. De ondernemer zal moeten accepteren dat ingrijpender maatregelen nodig zijn, zoals

snijden in het personeelsbestand;
herstructurering van de financiële positie door additionele financiering door bijvoorbeeld aandeelhouders en 'venture capitalists';
herstructurering van de financiële positie door het aanbieden van een akkoord aan de crediteuren van de vennootschap.

Gezien het feit dat er momenteel veel vierkante meters bedrijfsruimte leegstaan, kan het zinvol zijn om onderhandelingen te openen met de verhuurder van de door de debiteur gehuurde bedrijfsruimte. Wordt namelijk een verhuurder voor het blok gezet, in die zin dat hij de keuze heeft tussen een gefailleerde huurder en daarmee leegstand, en dezelfde huurder tegen een lagere huurprijs, dan geeft hij dikwijls de voorkeur aan de laatste optie.

Herstructurering moet apart van de bedrijfsvoering worden aangepakt. Het is onmogelijk een herstructureringsproces te managen naast de reguliere operatie. Anders worden de normale bedrijfsactiviteiten tijdelijk verwaarloosd, met als resultaat dat de problemen op langere termijn nog groter worden.

Er is dus veel te zeggen voor het inschakelen van een crisismanager (stop the bleeding – financiële herstructurering). Kenmerken:

niet praten maar doen;
vrienden maken is onbelangrijk;
financieel georiënteerde korte termijnpolitie;
geen kaasschaaf, maar botte bijl.

Na het inschakelen van een crisismanager kan worden besloten tot het aanstellen van een turnaround manager (start the healing – operationele/strategische herstructurering). Kenmerken:

fundamentele aanpak, grondige diagnose;
zowel korte als lange termijnoriëntatie;
doelen: bezweren crisis, herwinnen vertrouwen stakeholders, het bedrijf op poten zetten, financiering regelen voor de toekomst;
uitstekende diplomatieke eigenschappen.

Indien de ondernemer nalaat om de noodzakelijke beslissingen te nemen, zal uiteindelijk de beslissingsbevoegdheid hem door een bewindvoerder of curator uit handen worden genomen. Het vroegtijdig inschakelen van een zelfgekozen crisis- of turnaround manager verdient dan ook sterk de voorkeur.

Iedere goed geleide onderneming dient te beschikken over een liquiditeitsprognose. Indien uit de liquiditeitsprognose blijkt dat de cashflow onvoldoende is om de opeisbare schulden te voldoen, zal de ondernemer direct maatregelen moeten nemen.

De ondernemer is wettelijk verplicht om betalingsonmacht aan fiscus en uitvoerende instanties te melden. Op grond van de offerte, leningdocumentatie en de Algemene Bankvoorwaarden heeft hij een vergelijkbare verplichting ten opzichte van de bank.
Deze crediteuren hebben dan ook een informatievoorsprong.

Indien de bestuurder namens de rechtspersoon verplichtingen aangaat waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet meer in staat zal zijn deze na te komen, is hij in beginsel aansprakelijk voor de schulden van de rechtspersoon.

Een onderneming in financiële moeilijkheden heeft in Nederland drie mogelijkheden om tot een oplossing hiervan te komen: een informele reorganisatie, een beroep op de regeling surseance van betaling of het aanvragen van faillissement. Wij lichten deze drie mogelijkheden kort toe.

1 Informele reorganisatie

Een onderneming kan proberen om informeel, dus buiten kaders van de formele
faillissementswetgeving om, met haar schuldeisers tot overeenstemming te komen. Veelal geschiedt dat op initiatief van de schuldeiser. Vaak is dit een bank omdat deze vanuit zijn bijzondere positie in een relatief vroeg stadium de financiële problemen van een onderneming onderkent.

Aangezien de onderhandelingen buiten de faillissementsprocedure om plaatsvinden, is het noodzakelijk dat alle schuldeisers akkoord gaan met de beoogde reorganisatie. Het is dan ook niet verrassend dat dergelijke onderhandelingen ingewikkelder worden naarmate er meerdere schuldeisers zijn. In dat geval is niet alleen de kans op meningsverschillen groter, maar is strategisch gedrag eveneens waarschijnlijker. Een individuele schuldeiser kan bijvoorbeeld door zich hard op te stellen in de onderhandelingen trachten de waarde van haar aanspraak te maximaliseren, mogelijk ten koste van het geheel. Dit is een voorbeeld van freeriding. Dit gedrag zorgt er voor dat een informele reorganisatie slechts kans van slagen heeft indien er een aanzienlijke concentratie is van schuldtitels bij een enkele crediteur. In de Nederlandse praktijk zijn banken veelal deze dominante crediteur.

1.1 Het buitengerechtelijk akkoord
één van de vormen van het aanbieden van een akkoord aan de crediteuren van de onderneming (hierna ook wel “debiteur” genoemd) is het buitengerechtelijk akkoord. Die zijn er in alle soorten en maten. Een buitengerechtelijk akkoord is namelijk vormvrij en in de kern louter gebaseerd op de contractsvrijheid die de betrokken partijen – de debiteur en haar crediteuren – hebben. Het staat iedere crediteur afzonderlijk vrij om akkoord te gaan met het aanbod van de debiteur. Hierna zullen we nog wel zien dat het onder bepaalde omstandigheden mogelijk is om weigerachtige crediteuren via de rechter te dwingen om toch akkoord te gaan met een bepaald aanbod van de debiteur.

In vrijwel ieder akkoord zal de debiteur een bepaald percentage van de openstaande vorderingen aan haar crediteuren aanbieden tegen finale kwijting voor het restant van de schuld die ze dan nog aan deze crediteur heeft. Het voordeel voor de crediteuren is dat ze in ieder geval een deel van hun vorderingen voldaan zien. In geval van een faillissement van de debiteur was dat hoogstwaarschijnlijk anders geweest. Daarnaast blijft de BV als afnemer van de desbetreffende crediteur bestaan, hetgeen voor de toekomst mogelijkheden voor het doen van zaken oplevert.
Het hangt van de positie van de crediteur af of hij met het aangeboden percentage akkoord gaat. Wordt de vordering van de crediteur bevoorrecht of gedekt door een pand- of hypotheekrecht, dan zal deze crediteur normaliter slechts met het aangeboden percentage akkoord gaan wanneer dit uitsluitend betrekking heeft op het ongedekte deel van de vordering; het gedekte deel is immers verhaalbaar. Bij deze categorieën crediteuren moet in de praktijk met name worden gedacht aan de financierende banken en de Belastingdienst. De bank zal haar vorderingen meestal hebben veiliggesteld via pand- en/of hypotheekrechten, terwijl de Belastingdienst op basis van de wet een hoog voorrangsrecht heeft op de opbrengst van de activa van de debiteur. De laatste zal dan ook slechts onder voorwaarden akkoord gaan met, althans zijn medewerking verlenen aan een aangeboden buitengerechtelijk akkoord.

1.2 De positie van bijzondere crediteuren
Op grond van de artikelen 20 e.v. van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 zal de Belastingdienst kwijtschelding verlenen aan de debiteur, c.q. medewerking verlenen aan het akkoord, wanneer onder meer:

het gaat om een akkoord met alle schuldeisers;
er geen mogelijkheden zijn om een derde aansprakelijk te stellen voor de belastingschuld;
de Belastingdienst het dubbele percentage ontvangt van hetgeen aan concurrente crediteuren wordt uitgekeerd;
het geïnde ten minste even hoog is als hetgeen met executiemaatregelen kan worden verkregen en daarbij een substantiële omvang heeft;
er reële vooruitzichten aanwezig zijn op voortzetting van de onderneming van de debiteur.

Naast crediteuren met een voorrangsrecht zijn er crediteuren of partijen die uit anderen hoofde rechten hebben en waarmee bij de aanbieding van een akkoord evenzeer rekening moet worden gehouden. Te denken valt hierbij aan leveranciers onder eigendomsvoorbehoud die de geleverde zaken in beginsel kunnen terughalen en daarmee de bedrijfsvoering stagneren, alsmede de dwangcrediteuren, zoals de energieleverancier die op betaling van zijn hele vordering kan staan, bij gebreke waarvan hij zijn leveranties staakt.
Als derde partij kan worden genoemd de kredietverzekeraar die niet akkoord gaat met acceptatie van het akkoord door de bij hem verzekerde leverancier.
1.3 Rechterlijke dwang
Wanneer de debiteur er, ondanks alle mogelijke obstakels, in slaagt om vrijwel al haar crediteuren op één lijn te krijgen ten faveure van het aangeboden buitengerechtelijk akkoord, kunnen er natuurlijk nog altijd één of enkele crediteuren dwars blijven liggen. In dat geval kunnen die crediteuren eventueel via de rechter worden gedwongen mee te werken aan het akkoord. Het is vaste jurisprudentie dat van het beginsel van contractsvrijheid slechts in uitzonderingssituaties kan worden afgeweken. Daarvan kan sprake zijn als weigering van het aangeboden akkoord zo ongegrond is dat dit moet worden aangemerkt als:

misbruik van bevoegdheid;
handelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; of
onrechtmatig handelen.

Gezien de redenering van rechters in den lande zal een buitengerechtelijk akkoord, wil een weigerachtige crediteur tot medewerking kunnen worden gedwongen, aan diverse eisen moeten voldoen. Zo zullen de meeste en met name de grootste crediteuren het akkoord moeten hebben geaccepteerd. Volledige betaling van crediteuren mag niet tot de mogelijkheden behoren. De crediteuren moeten in een surseance of faillissement slechter af zijn. En de debiteur zal het door haar aangeboden akkoord voldoende moeten onderbouwen met het geven van inzicht in haar vermogenspositie, toekomstperspectieven en mogelijkheden tot aflossing van haar schulden.

1.4 Voor- en nadelen buitengerechtelijk akkoord
Voordelen van een buitengerechtelijke akkoord zijn onder meer:

minder commerciële schade dan een surseance of een faillissement zou brengen. De reputatie van de debiteur blijft in stand;
relatief sympathieke oplossing. Crediteuren zullen meer bereid zijn in de toekomst zaken te blijven doen met de debiteur;
de onderneming van de debiteur draait 'gewoon' door.

Nadelen van het buitengerechtelijk akkoord zijn onder meer:

dwang van crediteuren om akkoord te gaan met het door de debiteur gedane aanbod is slechts beperkt mogelijk;
fiscale verliezen worden 'opgesoupeerd' door kwijtscheldingswinsten.

2 Surseance

Een tweede mogelijkheid voor een onderneming in financiële moeilijkheden is het aanvragen van surseance van betaling. Van de surseance-procedure wordt overigens maar zelden echt gebruik gemaakt. Jaarlijks zijn er slechts ongeveer 130 verzoeken tot surseance die niet meteen worden ingetrokken. Dit aantal is 2,5 procent van het aantal uitgesproken faillissementen.
Onder de bestaande wet kan alleen het management (de debiteur) een dergelijk verzoek indienen. De rechtbank zal hierop ingaan indien er uitzicht is op bevrediging van de crediteuren.

Veel debiteuren wachten te lang met het starten van de surseance- en faillissementsprocedure. De financiële situatie van de onderneming is dan al zo ver verslechterd, dat een oplossing moeilijk te vinden zal zijn.

2.1 Voorlopige surseance
De debiteur dient de surseance via een advocaat bij de rechtbank aan te vragen. Als de rechter vaststelt dat het surseanceverzoek voldoet aan de wettelijke eisen, honoreert hij het direct maar voorlopig. Bij de aanvraag dient de debiteur een resultatenrekening en een overzicht van de schulden te overleggen. De voorlopige surseance loopt tot de crediteuren hebben ingestemd met het definitief verlenen ervan. Meestal is dit een periode van ongeveer twee of drie maanden.

Op verzoek van de debiteur spreekt de rechtbank een voorlopige surseance uit, en benoemt daarbij tevens een bewindvoerder. Dat is meestal een advocaat. Deze voert samen met de ondernemer het bewind over de onderneming en houdt daarbij vooral het belang van de schuldeisers in het oog. Meteen na het toekennen van de voorlopige surseance stelt hij vast of de inkomsten van de onderneming de lopende verplichtingen overtreffen. Als dat niet het geval is, wordt de voorlopige surseance alsnog omgezet in een faillissement. Het is niet de bedoeling van de surseance dat er nieuwe schulden gemaakt worden.

De debiteur dient na het uitspreken van de voorlopige surseance een plan op te stellen – het zogenoemde ontwerpakkoord – waarin wordt beschreven wat ze concurrente schuldeisers wil aanbieden. Dikwijls wordt beloofd een percentage in geld uit te betalen op de uitstaande vorderingen. Betaling hoeft echter niet per se in geld plaats te vinden, maar kan bijvoorbeeld ook in de vorm van uitgifte van aandelen, zoals dat bij Versatel en UPC is gebeurd.

Het doel van de surseance is om de debiteur de gelegenheid te geven om orde op zaken te stellen teneinde daarmee een faillissement te voorkomen. De debiteur (en dus niet de bewindvoerder) kan haar schuldeisers een akkoord aanbieden. Dit kan bestaan uit een voorstel tot uitstel van betalingen gecombineerd met mogelijke kwijtschelding. Een akkoord wordt bereikt indien tweederde van het aantal concurrente crediteuren, die samen minstens driekwart van de waarde van de schulden vertegenwoordigen, met het voorstel instemmen.
In dat geval wordt de surseance definitief verleend voor maximaal anderhalf jaar. Daarna is verlenging met weer anderhalf jaar mogelijk.

2.2 Zekerheidsgerechtigde en preferente crediteuren
Schuldeisers van wie de vordering is verzekerd door hypotheek, pandrecht, retentierecht of eigendomsvoorbehouden (uit hoofde van bijvoorbeeld lease-overeenkomsten) staan buiten het akkoord. Als deze zgn. separatisten desalniettemin hun vordering indienen en over het akkoord stemmen, vervallen hun bijzondere rechten.
Ook de preferente crediteuren (fiscus, bedrijfsvereniging, uvi's) vallen buiten de surseance van betaling regeling. Zij kunnen derhalve hun rechten ook tijdens surseance uitoefenen. Preferente schuldeisers zijn dus in principe niet gebonden aan een akkoord. Maar onder bepaalde voorwaarden – zij wensen dan in ieder geval een dubbel percentage – zijn zij wel bereid eraan mee te werken.

Sinds 1992 bestaat er een afkoelingsperiode van een maand waarin derden die een recht tot opeising hebben of een verhaalsrecht op een goed dat in de macht is van de bewindvoerder, dat recht niet kunnen uitoefenen. Deze periode kan met maximaal een maand door de rechter worden verlengd.

2.3 Het ontwerpakkoord
Het ontwerpakkoord wordt door de debiteur gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank, waar het voor het publiek ter inzage ligt. Vervolgens bepaalt de rechtbank een dag waarop de crediteuren over het ontwerpakkoord worden geraadpleegd, en waarbij wordt gestemd over het al dan niet aannemen van het akkoord. De rechtbank zal tevens bepalen dat crediteuren van de debiteur hun vorderingen vóór een bepaalde datum bij de bewindvoerder moeten indienen. Van het deponeren van het ontwerpakkoord wordt een advertentie opgemaakt in de Staatscourant en een of meer nieuwsbladen. Van de bij de bewindvoerder ingediende vorderingen wordt een lijst opgesteld, en daarbij wordt aangetekend of de vordering wordt erkend of betwist. De lijst van vorderingen wordt vervolgens zeven dagen voorafgaand aan de vergadering van schuldeisers door de bewindvoerder gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank.

Op de vergadering van schuldeisers zijn in principe alle schuldeisers welkom. Dikwijls wordt er echter voor een belangrijk deel gestemd via volmachten. In de aanloop naar de vergadering wordt vaak door de raadsman van de debiteur of een andere belanghebbende contact gezocht met crediteuren, waarbij hen wordt gevraagd voor het akkoord te stemmen, en om het leven makkelijker te maken, een volmacht af te geven. Degenen met erkende vorderingen mogen deelnemen aan de beraadslaging en stemming over het akkoord. Als uiteindelijk tweederde van de schuldeisers, die tevens driekwart van de ingediende vorderingen moeten vertegenwoordigen, voor het akkoord stemmen, is het aangenomen.

Vervolgens moet de rechtbank het akkoord homologeren (bekrachtigen), wat doorgaans zo'n tien dagen later gebeurt. De rechtbank zal homologatie onder meer weigeren als de nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd of als er sprake is van fraude of bedrog. Na de homologatie moet nog worden afgewacht of er niemand in hoger beroep gaat tegen het homologatievonnis. Als dat niet gebeurt, gaat het akkoord in kracht van gewijsde en kan het vervolgens worden uitgevoerd. Daarmee eindigt tevens de surseance van de debiteur.

Wordt het akkoord verworpen, dan kan de rechtbank het faillissement uitspreken, wat dan doorgaans ook zal gebeuren. Het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de homologatie levert de schuldeisers die hebben gestemd overigens een executoriale titel op. Dat heeft als voordeel dat er niet opnieuw een gang naar de rechter nodig is als de debiteur onverhoopt haar verplichtingen uit het akkoord niet mocht nakomen.

2.4 Het insolventie- of saneringsplan
De surséance is bedoeld ter sanering van schulden. Zoals hiervoor is aangegeven, dient de debiteur na het uitspreken van de voorlopige surseance een plan op te stellen – het zogenoemde ontwerpakkoord – waarin wordt beschreven wat ze concurrente schuldeisers wil aanbieden. Uit dit saneringsplan moet blijken dat gehele of gedeeltelijke voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming (in dezelfde juridische entiteit) mogelijk is.
De bewindvoerder ziet erop toe dat het plan wordt uitgevoerd. Voor zover de bewindvoerder meent dat aanpassingen noodzakelijk zijn, overlegt hij met de debiteur en indien dit overleg niet tot het gewenste resultaat leidt, vraagt de bewindvoerder aan de rechter-commissaris om hem toestemming te geven voor een zogenaamde bindende aanwijzing aan de debiteur.

Naast het ontwerpakkoord omvat een goed saneringsplan:

een onderbouwing van het toekomstperspectief voor de onderneming op de langere termijn, zo mogelijk voorzien van een beoordeling door branche-deskundigen;
een liquiditeitsprognose voor de gehele periode van de surséance, zo mogelijk voorzien van een accountantsverklaring.

Surséance is slechts zinvol indien het mogelijk is de schulden van de debiteur economisch relevant te saneren, d.w.z. dat de schulden naar een dusdanig niveau worden teruggebracht dat de onderneming (weer) levensvatbaar wordt. Een mogelijkheid is bijvoorbeeld de debt/equity swap, waarbij de bestaande crediteuren hun aanspraken kunnen omzetten in aandelen om zodoende beter te profiteren van de nog aanwezige waarde. Tegelijkertijd kunnen hiermee mogelijke conflicten tussen de crediteuren worden omzeild.

Eén van de belangrijkste belemmeringen voor een succesvolle surseance is overigens het beëindigen van de (toekomstige) verplichtingen ten opzichte van de werknemers.

Indien sanering via de passiefzijde niet mogelijk is, komt sanering via de actiefzijde (verkoop van activa) in beeld. De zgn. recoveryrates (d.w.z. de realisatie van revenuen bij verkoop van activa) blijken echter vaak laag te zijn. Voor de meeste activa is onderhandse verkoop de meest geëigende methode omdat dit meestal de hoogste opbrengst oplevert. Voor sommige activa en dan nog slechts bij specifieke branches kan veiling een goed resultaat opleveren. De opbrengst is vaak nog het hoogst indien de activa “going concern” als een geheel kunnen worden overgedragen.

Indien de financier gelooft in een doorstart en hij kan adequate zekerheden krijgen, is hij misschien bereid tot het verstrekken van een boedelkrediet.

2.5 Overige
De aanvraag door de ondernemer/debiteur van surséance is onderhevig aan een advies van de OR. Gelet echter op het spoedeisende karakter van de surséance zijn de reguliere termijnen voor advisering niet realistisch.

Bij financiële instellingen zoals effecteninstellingen en beleggingsinstellingen is een zgn. stille surséance mogelijk.

Overigens zijn er verschillende veranderingen op komst. Zo is voorgesteld om de afkoelingsperiode zowel in surseance als in faillissement te verlengen. Bovendien is voorgesteld de surseance ook voor preferente crediteuren te laten gelden. In tegenstelling tot de separatisten zouden deze dan hun rechten niet meer mogen uitoefenen tijdens de surseance. Daarnaast zijn de voorstellen gericht op het versoepelen van de stemverhouding om een akkoord te vergemakkelijken.

3 Faillissement

Als laatste mogelijkheid voor een onderneming in financiële moeilijkheden is er het faillissement. Het doel van het faillissement is het gehele vermogen van de schuldenaar te gelde te maken en de opbrengst onder de schuldeisers te verdelen. Het belang van de schuldeisers staat daarbij voorop.

Het faillissement kan worden aangevraagd door zowel een van de schuldeisers (zodra een betaling is gemist) als wel door de schuldenaar zelf. Als de Rechtbank het faillissementsverzoek inwilligt, verklaart zij de onderneming in staat van faillissement. Dit houdt in dat de ondernemer de zeggenschap over zijn onderneming verliest. In het vonnis benoemt de Rechtbank een curator. Dit is bijna altijd een advocaat. Daarnaast wordt een rechter-commissaris benoemd die toezicht houdt op de curator.

De curator gaat over tot het bewaren ofwel veiligstellen van de boedel. Soms is het nodig de boedel te laten verzegelen omdat delen ervan 'verdwijnen'. De curator stelt zo snel mogelijk een boedelbeschrijving en een overzicht van baten en schulden op. Hij heeft verregaande bevoegdheden. Zo is hij gemachtigd het bedrijf voort te zetten en alle correspondentie te lezen. Als de ondernemer erg tegenwerkt of als de curator het vermoeden heeft dat deze naar het buitenland zal vertrekken, kan hij zelfs diens paspoort innemen. Ook kan hij hem in verzekerde bewaring laten stellen. De curator onderzoekt alle zaken die in verband staan met de boedel. Niemand anders dan de curator neemt vanaf het moment van het uitspreken van het faillissement, alle financiële beslissingen.

Hoewel liquidatie voorop staat kan de curator er voor kiezen de onderneming (of delen van de onderneming) voort te zetten als goingconcern indien hiermee een hogere opbrengst kan worden behaald. Vaak geschiedt dat door verkoop aan partijen die een band hadden met de oorspronkelijke eigenaren. Snelheid is een absolute voorwaarde voor een doorstart.

Indien er zo weinig bezittingen zijn dat niet eens de faillissementskosten, salaris van curator en kosten van advertenties en boedelschulden, betaald kunnen worden, wordt het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.
Wordt het faillissement niet opgeheven wegens gebrek aan baten, dan gaat de curator na of de vorderingen van de crediteuren juist zijn. Die verificatie vindt plaats aan de hand van de aanwezige administratie en de mededelingen van de ondernemer. Op de verificatievergadering worden alle vorderingen doorgenomen. Crediteuren van wie de vorderingen worden betwist, kunnen ze toelichten en proberen ze alsnog erkend te krijgen. Als men het niet eens kan worden over de status van een schuld, dan moet uiteindelijk de Rechtbank erover beslissen.

De ondernemer kan tijdens het faillissement één keer een akkoord aanbieden. Hij biedt dan aan een deel van de schulden af te lossen, in ruil voor een finale kwijting. Over het akkoord moet worden gestemd op de verificatievergadering. Het voorstel wordt aangenomen als tenminste tweederde van de concurrente crediteuren die gezamenlijk ten minste 75 procent van de concurrente schulden vertegenwoordigen, vóór stemmen. Als het akkoord is aangenomen, moet de rechtbank het nog goedkeuren. Dit wordt de homologatie van het akkoord genoemd. Met de homologatie van het akkoord eindigt het faillissement.

Indien de ondernemer geen akkoord aanbiedt of het akkoord wordt niet aangenomen, treedt de staat van insolventie in. De curator gaat over tot het afwikkelen van het faillissement. De boedel wordt verkocht en de opbrengst wordt verdeeld onder de crediteuren. De curator maakt uiteindelijk een zogenoemde uitdelingslijst waarop onder andere staat vermeld:

de ontvangsten in het faillissement;
de uitgaven in het faillissement;
de crediteuren en de omvang van de vorderingen;
het bedrag dat aan de crediteuren zal worden uitbetaald.

Het faillissement eindigt als de crediteuren instemmen met de uitdelingslijst.

Bij de verdeling van de beschikbare gelden wordt de volgende verdeling aangehouden:

Salaris curator
Preferente crediteuren ( fiscus en bedrijfsverenigingen)
Crediteuren met zekerheden (bijvoorbeeld hypotheek- of pandrecht)
Crediteuren met voorrang (bijvoorbeeld een eigendomsvoorbehoud)
Concurrente (d.w.z. overige) crediteuren

Evenals bij de surseance bestaat er sinds 1992 een afkoelingsperiode van maximaal twee keer een maand waarin derden die een recht tot opeising hebben of een verhaalsrecht op een goed dat in de macht is van de bewindvoerder, dat recht niet kunnen uitoefenen.

4 Fiscale opmerkingen

Bij een akkoord wordt doorgaans door de debiteur aangeboden om een bepaald percentage van de uitstaande vorderingen te betalen, bijvoorbeeld 20% van de nominale waarde van de vorderingen. Dit betekent dat de BV 80% van de uitstaande vorderingen onbetaald laat. Meestal heeft de BV deze 80% wel al in haar BTW-aangifte betrokken, en heeft ze derhalve voor dit deel ten onrechte vooraftrek genoten. Ingeval van een akkoord stelde de Belastingdienst voorheen als eis dat deze 80% volledig zou worden terugbetaald Op 1 januari 2003 is de ministeriële regeling waarin wijzigingen van de kwijtscheldingsregeling uit hoofde van de uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 opgenomen zijn, in werking getreden. In het kader hiervan ziet de Belastingdienst tegenwoordig af van volledige voldoening van de ingevolge artikel 29 lid 2 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 verschuldigde Omzetbelasting. Overleg met de Belastingdienst blijft opportuun. Ook voor de vennootschapsbelasting zijn er gevolgen. Als we het voorbeeld van de BTW volgen, te weten dat er 20% van de schulden wordt betaald, betekent dit de facto dat er 80% van de schulden wordt kwijtgescholden. Overleg met de Belastingdienst hierover is dan ook noodzakelijk, omdat de kans zeer groot is dat de Belastingdienst een en ander zal behandelen als fiscale winst. Als er compensabele verliezen zijn, is dit nog niet zo erg, maar als deze niet in voldoende mate aanwezig zijn, zal een en ander kunnen leiden tot belastbare winst.

5 Het bodemrecht

Crediteuren kunnen zich slechts verhalen op de eigen onbezwaarde goederen van de schuldenaar. Op deze algemene regel bestaat echter één uitzondering: de fiscus beschikt over het zgn. bodem(voor)recht. Dit is het recht om 'tot op de bodem' bij een belastingplichtige verhaal te zoeken voor zijn schulden. De fiscus heeft bijvoorbeeld her recht om beslag te leggen op roerende goederen die een belastingplichtige onder zich heeft, ook las dat zaken zijn die volgens de huwelijksvoorwaarden aan diens partner toebehoren. Met het bodemrecht wentelt de fiscus haar risico's af op zekerheden van derden. De banken en andere financiers zien het bodemrecht daarom als een ongerechtvaardigde inbreuk op de zekerheids- en eigendomsrechten op zaken die zij financieren.

Dit bodemrecht was oorspronkelijk een anti-misbruik bepaling doch wordt in de praktijk door de fiscus louter om budgettaire redenen gehanteerd.
De laatste jaren is het invorderingsbeleid van de fiscus gewijzigd. Door diverse maatregelen - onder meer de meldingsplicht bij betalingsonmacht, bestuurdersaansprakelijkheid, het bedingen van zekerheden door de fiscus en een slagvaardiger invorderingsbeleid - zijn de fiscale schulden bij faillissementen afgenomen. Bovendien is de samenstelling van de fiscale schulden in faillissementen gewijzigd, doordat daartoe minder oude fiscale schulden behoren.

Het bodemrecht lokt een wedloop uit, doordat de zekerheidsgerechtigden bij een dreigend faillissement of bij een dreigend bodembeslag gebruik maken van de - overigens rechtens toegestane - mogelijkheden om het bodemrecht te ontwijken, bijvoorbeeld door de verpande zaken van de bodem weg te halen. De continuïteit van de onderneming is daarmee niet gediend. Aldus kan het bodemrecht belemmerend werken voor het zoeken naar overlevingsmogelijkheden voor ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren, met name indien voor de bedrijfsvoering essentiële activa aan de onderneming dreigen te worden onttrokken.

Nederland heeft zich met het bodemrecht in Europees verband in een uitzonderingspositie geplaatst. De weerstand tegen het bodemrecht bestaat derhalve niet alleen bij financiers, maar ook bij buitenlandse leveranciers die zekerheid op de geleverde zaken bedingen.

6 De doorstart

De ruimte die de curator heeft om een doorstart te bewerkstelligen, is betrekkelijk beperkt. Meteen na de benoeming door de rechtbank maakt hij een beschrijving van de activa, laat hij voorraden en inventaris taxeren en laat hij een indicatieve waardebepaling maken van het bedrijf als going concern. Daarbij houdt hij rekening met de effecten van het faillissement. Dan heeft hij enig idee van de verkoopwaarde en heeft hij een pakket dat hij kan aanbieden aan kandidaat-kopers. Dat is veelal maar een kleine groep van echt geïnteresseerden, waaronder een duidelijke favoriet. Vaak is dat de directie of een partij die al vóór het faillissement met de onderneming in gesprek was. De informatievoorsprong die zij hebben is cruciaal in de beperkte tijd die er is om een bod uit te brengen.

Een doorstart is een verkoop met medewerking van de pandhouder, vaak de bank. Bij de afdeling bijzondere kredieten van een bank is vaak wel een zekere bereidheid om de doorstart van de curator enige tijd te gunnen en te komen met een uitgewerkt verkoopscenario. Maar de bank is beducht om boedelkrediet te verstrekken en dringt vaak al snel aan op uitwinning.

De Faillissementswet stelt het belang van de schuldeisers voorop, enigszins gerelativeerd door het belang van de failliet. De wet waakt niet over het belang van medewerkers, van leveranciers of van afnemers. En het proces van de doorstart is nergens geregeld.
Het is aan de curator om deze 'zwaarwegende maatschappelijke belangen' mee te laten spelen. Hij kan daarbij steunen op enkele uitspraken van het hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, maar die laat veel vrijheid in de belangenafweging. Er is op dat gebied een heuse richtingenstrijd onder curatoren. Je hebt curatoren die zich laten leiden door het crediteurenbelang en curatoren die vooral kijken naar behoud van werk. Zeker voor wie niet vervalt in de extremen is de afweging niet gemakkelijk. Wat is een hogere opbrengst? Anderhalf miljoen cash en veertig man aan het werk of drie miljoen en twee banen die behouden blijven? De curator moet daarover beslissen op het moment dat hij het minste weet, zonder dat hij tijd heeft om alle analyses te maken.
In grote faillissementen kan de curator zijn afweging delen met een medecurator. Of hij gaat te rade bij kantoorgenoten. Maar uiteindelijk staat hij alleen voor de beslissing.

Voor een failliet bedrijf is het maar afwachten welke curator het krijgt toegewezen, en wat diens vaardigheden en opvattingen zijn. Professioneel ontlopen curatore elkaar steeds minder. Ze lezen dezelfde vakliteratuur, hebben dezelfde nascholing en curatoren zijn, zeker bij de grotere faillissementen, steeds vaker specialisten van kantoren die zich op insolventie toeleggen. Maar in de persoonlijke opvatting en interpretatie zitten wel verschillen.

7 Banken zijn de grootste saneerders

In 2004 waren er 262 doorstarts. Dat is 6,3 procent van het totaal aantal beëindigde faillissementen in dat jaar. Bij deze doorstarts waren relatief weinig werknemers betrokken. Er werkten in 2004 ruim 5.300 werknemers, waarvan er bijna 3.000 meegingen naar het nieuwe bedrijf.

Banken saneren aanmerkelijk meer dan het aantal `saneringen' in de faillissementsprocedure. Banken voeren per jaar circa 24.000 bedrijfssaneringen door.

Bij pers en wetgever gaat vrijwel alle aandacht naar faillissement en surseance. Noch werknemers, noch schuldeisers hoeven van de faillissementsprocedure echter veel te verwachten. Driekwart van de failliete bedrijven heeft meer schulden dan baten en maar bij 6 procent van alle faillissementen krijgen de gewone crediteuren - dus niet de fiscus - nog iets van hun geld terug.

Het maatschappelijke nut van de faillissementsprocedure is daarmee zwaar overschat en dat van informele reorganisaties door banken onderschat.

Informele reorganisaties blijken voor banken beter uit te pakken dan voor andere schuldeisers of voor werknemers. In 70 tot 80 procent van de gevallen wordt vrijwel de hele schuld van de bank voldaan. Maar de `succesfactor' voor de maatschappij, zoals het uitblijven van gedwongen ontslagen, is aanzienlijk lager: 48 tot 61 procent. Dit kan worden gezien als een aanwijzing dat banken bij informele reorganisaties hun eigen belangen beter beschermen dan die van de andere schuldeisers of de werknemers. Er gaan dan ook stemmen op om meer toezicht op de saneringen door banken.

Zo is er geopperd om schuldeisers de kans te geven saneringsplannen van banken in een vroeg stadium te laten beoordelen, bijvoorbeeld door collectief een accountant in te schakelen. Een andere idee is om de huisaccountant toezicht te laten houden op de informele reorganisatie.

8 Opstellen jaarrekening

De surseance verandert niets aan de wettelijke plicht van de directie om de jaarrekening op te stellen en te deponeren. Ook de aandeelhoudersvergadering behoudt de bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening. Uitstel van betaling is immers in beginsel bedoeld als een tijdelijke maatregel.

Mocht de surseance leiden tot een faillissement, dan verandert de situatie. Zodra het faillissement is uitgesproken, komen de bevoegdheden die normaal gesproken toekomen aan de directie toe aan de curator. Uit jurisprudentie kan echter worden afgeleid dat dan de wettelijke plicht tot het opstellen, vaststellen en deponeren van de jaarrekening komt te vervallen. Dit impliceert dat de curator geen jaarrekening hoeft op te stellen en te deponeren.

Hierbij moet wel worden benadrukt dat de directie ook na het faillissement verantwoordelijk blijft voor het opstellen en deponeren van jaarrekeningen over boekjaren vóór het uitspreken van het faillissement.

Wanneer in geval van uitstel van betaling of faillissement een jaarrekening wordt opgesteld, heeft dat (mogelijk) consequenties voor de waarderingsgrondslagen die daarbij worden gehanteerd. Onder normale omstandigheden wordt bij de waardering uitgegaan van de zogeheten continuïteitsveronderstelling.

Is deze veronderstelling in de gegeven situatie niet meer gerechtvaardigd, dan moet worden gewaardeerd tegen liquidatiewaarden. Als er nog geen sprake is van discontinuïteit, maar wel van gerede twijfel aan de continuïteit, dan hoeven de gehanteerde waarderingsgrondslagen niet te worden aangepast. De gerede twijfel moet wel in de jaarrekening worden uiteengezet.

Het is mogelijk om de minister van Economische Zaken te verzoeken 'om gewichtige redenen' ontheffing te verlenen van de verplichting tot het opstellen en vaststellen van een jaarrekening. Daarbij zou onzekerheid over de toe te passen waarderingsgrondslagen die het opstellen van een behoorlijke jaarrekening in de weg staat, als reden kunnen worden opgevoerd. De besluitvorming van een dergelijk ontheffingsverzoek is overigens met ingang van 2006 door de minister gemandateerd aan de directeur van SenterNovem.

9 Slotwoord

In zijn algemeenheid blijken faillissement- en surseance-procedures in Nederland lang te duren en lijken de resultaten ervan teleurstellend. De haalbaarheid van een akkoord hangt af van:

de redelijkheid van het aangebodene;
de moraliteit van de BV en haar bestuurders;
het alternatief (veelal een liquidatie in faillissement, wat doorgaans betekent dat er niets voor de concurrente schuldeisers overblijft).

In de praktijk behoort een akkoord echter slechts zelden tot de mogelijkheden en zijn de recovery rates laag.

Wildinghe Consultancy

Advies + Interim Management